(外遇)嫖妓或卖身 都犯通奸罪

中时电子报 2007/05/02 记者:王己由／新闻分析

刑法妨害家庭罪章中的通奸罪，是在处罚已婚者和非配偶者发生性行为。从通奸罪的构成要件，在於有没有性器接合的奸淫行为，故与配偶以外的人通奸，不论是丈夫花钱嫖妓，还是妻子应召卖淫，都触犯通奸罪。
刑法二百卅九条的通奸罪，是处罚有配偶者与人通奸。法定构成要件有两个，依法条字面解释，通奸罪的构成要件，第一是有配偶者，再来就是要有与人通奸的行为。
所谓的有配偶，在我国不承认同性婚姻下，目前指的是具有合法婚姻关系的一男一女。至於通奸，依法条规定，通奸的对象得是「人」，且这个人指的是异性。
再者，双方还得有性器的接合，也就是说口交、肛交或是爱抚等行为，都不构成通奸罪，一定要有性器接合或插入才算。司法实务上，就有通奸男女被查获，辩称在床上「盖棉被纯爱抚」，因缺乏奸淫积极证据，最後获判无罪的案例。
如果是同性出轨，在国内还未允许同性婚姻下，既然同性不可能有婚姻存在，自然也不会有妨害家庭的问题。加上通奸罪，是定在刑法十七章的「妨害婚姻及家庭罪章」下，婚姻，以目前的规定，既然是一男一女才能缔婚约，同性间怎可能有性器的接合？因此，即便配偶是双性恋，和同性间有亲密行为，也不构成通奸罪。
王姓应召女，在婚姻关系期间卖淫，虽然和嫖客仅止於金钱交易，也触犯通奸罪。